公办高职院校混合所有制改革的法律困境与立法建议

张啸宇

(南京大学  法学院，南京210093)

【摘    要】2014年，国务院提出探索发展高职院校混合所有制，但现行法律规定的缺失与含混造成混合所有制高职院校在法人属性、利润分配、决策机关、资本保障等方面的困境。推动高职院校的混合所有制改革，应当从明确法人分类、规范利润分配、清晰权力范围、完善资本进入和退出机制四个方面对现有法律和政策进行完善，以解决高职院校混合所有制改革的法律困境。

【关 键 词】高职院校   混合所有制   法律困境   立法建议

【中图分类号】 DF36             【文献标识码】A

2014年2月，李克强总理在主持召开国务院常务会议，部署加快发展现代职业教育时提出，“以改革的思路办好职业教育……坚持以提高质量、促进就业、服务发展为导向，发挥好政府引导、规范和督导作用，充分调动社会力量，吸引更多资源向职业教育汇聚”。会议明确提出要“引导支持社会力量兴办职业教育，积极支持各类办学主体通过独资、合资、合作等形式举办民办职业教育”，并提出了“探索发展股份制、混合所有制职业院校，允许以资本、知识、技术、管理等要素参与办学并享有相应权利”的创造性举措。

随后，建立混合所有制高职院成为高职界乃至教育界的热点，根据网上公布的各省高等职业教育质量年度报告显示，全国近20个省份在政府文件中提出要积极探索混合所有制职业院校，教育部《高等职业教育创新发展行动计划（2015-2018年）》任务（项目）承接一览表显示，有22个省（区、市）提出关于“混合所有制”的项目。混合所有制高职院校作为高职教育全面深化改革的试点，在优化高职教育资源配置、解决地方经费投入不足、促进高职教育与产业深度融合方面释放出了制度优势与改革活力。

一、问题的提出

高职院校混合所有制办学的内涵就是要吸引各种形式的社会资本以资金、知识、技术、管理、设备等要素，按照利益共赢、风险共担原则实质性参与投资办学,使高职院校产权结构发生革命性变化，由国家单一所有制主体办学，转变为不同所有制经济主体共同投入并共同实施决策、评价、改进的新型办学主体。[①]这一“市场化”的改革思路自提出伊始就受到高职界的广泛关注，一些正处于发展瓶颈的公办高职院校也期待随着混合所有制改革的开展能够真正解决在办学经费、校企深度融合、提高办学活力等方面的问题。

值得注意的是，尽管有国务院和教育部的相关文件规定，同时又有苏州工业园区职业技术学院和南通理工学院等混合所有制改革的珠玉在前，但实践中，不少公办高职院还是对混合所有制改革提出了质疑。比较典型的是在2014年10月18日，泰州举办的全国高职高专校长联席会议年会上，不少公办高职院校的代表对混合所有制众说纷纭、莫衷一是。有代表认为“新组建的‘混合所有制’学校里，办学主体的性质如何界定、管理决策权和处置权怎么安排、不同历史身份的教师如何享受待遇”、“混合所有制改革让学校引进了其他所有权主体，自己以后必将失去在校内‘说了算’的特权，同时，‘混合所有制’改革将改变学校的性质，‘矮化’了公办学校的形象，削弱了学校的优势，以后对外交往将困难重重”[②]等一系列问题。可以发现，目前公办高职院校对混合所有制改革的顾虑主要集中在：一是混改后的高职院校如何定位，即办学主体的性质界定问题。二是混改后的高职院校“谁说了算”，即决策权归属和如何决策的问题。三是如何解决国有资产“公益性”与非国有资产“逐利性”之间的矛盾，投资者的资产安全和平等保护问题。

教育法律作为教育组织的行为规范，在明确教育原则、规范教育组织结构、调整组织内部关系、保护教育相关者权利等各方面具有指引、评价、预测、强制等作用。上述高职界的重重顾虑虽然体现了新生事物发展初期的必然规律，但另一方面，也反映出高职院校混合所有制改革在面对相关立法缺失时的无力和无措。因此，完善相关的立法，对于推进高职院校混合所有制改革至关必要。

二、高职院校混合所有制改革的法律困境分析

（一）混合所有制高职院校的法人属性缺乏立法规定

法人的属性是决定法人设立、运行的关键问题，也是法人组织所有权利义务的法理基础。根据出资来源的不同，现阶段我国的高职院校被划分为事业单位法人和民办非企业法人。其中，公办高职院校作为事业单位法人，在财政、特地、人员工资待遇等方面享有的一系列政策性优惠与扶持。因此，公办高职院校混合所有制改革后，如何确定其法人属性也将直接影响其对上述待遇的享受程度。但目前，我国并未就混合所有制高职院校的法人属性进行明确的规定，这也造成了公办高职院校混合所有制改革后的身份确认于法无据。

法治的重要内容之一就是通过明确的法律规定，使相关人较为准确的知悉其行为的法律后果，从而对行为做出理性的选择。缺乏立法的明确规定，对公办高职院校而言，必将面临无法预知的混改“命运”，影响其改革时的动力与决心，从而造成混改的推进不利。因此，明确混合所有制高职院校的法人属性，是公办高职院校开展混合所有制改革的首要问题。

（二）混合所有制高职院校的资本保障机制尚不健全

目前，公办高职院校混合所有制改革尚未真正展开，重要原因之一就是对资本保障的规定不明。一是资产评估缺乏相应的立法规范。国有资产的评估是实现国有资产保护的前提，在目前高职教育领域缺乏成熟的资产评估市场的条件下，公办高职院校的国有资产如何评估，特别是学校的品牌、教师的学术能力等无形资产如何进行合理评估，成为悬在公办高职院校长头顶的达摩克利斯之剑。

二是混合所有制高职院校办学过程中能否允许资产进行合理的流动。高等教育的培养周期决定了学校产品的社会评价滞后，需要资本投入的长期稳定，因此如果允许资本进行随意流动，那么势必会影响办学的稳定性，教育者的权利难以保障。但资本的逐利性也决定了其总是流向能够带来更大利润的领域，以实现资本的增值。因此，限制资本进行流动，也必然会影响非国有资本的投资热情，造成公办高职院校混合所有制改革推进的困难。当资本的“天性”与教育的“使命”相撞时，如何实现在维持混合所有制高职院校办学稳定的同时又较好的满足资本的安全与流转需要，成为立法需要解决的又一问题。

（三）混合所有制高职院校的决策权属存在冲突

决策权是组织确定行动方案以及选择实施这些方案的有效方法时所进行的一系列活动。决策机关作为组织内部掌握决策权的唯一机构，掌握组织内部重大问题的决策权并对组织内其他部门进行制约。因此，决策权的归属及决策机关的组成直接影响到组织的运行模式及运行效果。

根据《高等教育法》的规定，公办高职院校的决策机构是党委会，而非国有资本的运行规律决定了其企业化的权利结构模型，其中董事会作为决策机构，对组织的运行享有决策和制约的权利。因此，当非国有资本进入公办高职院校后，不同的权利决策机构之间必然会出现冲突。对于公办高职院校而言，混合所有制改革后，如何处理好党委与董事会的权利冲突，如何在推进现代管理制度的同时，坚持党委对高校的政治领导，成为立法需要解决的又一难题。

（四）混合所有制高职院校的利润分配不明

市场经济的特点决定了一切资本活动以获得利润为中心，除一部分在设立时即明确非营利性的混合所有制高职院校外，非国有资本对高职教育的投入势必带来利润分配的问题。《高等教育法》和《民办教育促进法》根据资本的不同属性，对办学结余给予了不同的处理规定，但对于国有资本与非国有资本混合举办的高职院校，目前并没有相应的法律规定可以遵照，因此，明确混合所有制高职院校的利润分配规则，解决国有资本的公益性与非国有资本营利性产生的矛盾成为立法需要明确的又一重要问题。

（五）混合所有制高职院校的权利救济途径有限

公办高职院校和非国有资产出资人就出资行为而言与公司的股东类似，但就目前的法律制度来看，并没有给予相关方等同于股东的权利，在出资各方的权利遭受损失时，可以采取的救济途径也非常有限。混合所有制高职院校作为独立的法律主体，遭受其他法律主体的侵害时，可以自己的名义向法院提起诉讼。但在混合所有制高职院校内部，当出资一方的权利遭受另一方的损害，或遭受混合所有制高职院校的侵害时，应当以何种名义维护自身的权益？当出资双方相互“勾结”侵害混合所有制高职院校的权利时，混合所有制高职院校应当如何维护？目前的立法中都缺乏相应规定，也为实践中出资人权利保护埋下隐患。

三、高职院校混合所有制改革的立法建议

目前，涉及高等教育组织的相关法律主要散见于《民法总则》、《高等教育法》、《职业教育法》、《民办教育促进法》的相关条文中，其中，《民法总则》对社会组织法人进行了分类，明确了营利性法人和非营利法人的登记条件、决策机构；《高等教育法》、《职业教育法》、《民办教育促进法》分别对普通高等学校、职业学校、民办学校的内部权力结构及权利内容、办学利润分配办法、国有资产保护原则及出资人权利保护办法、教育相关者权利救济途径等方面进行了法律规范，基本满足了对原有不同类型的学校处理外部和内部法律关系的需要。但混合所有制高职院校由于其在资产来源上的混合性特点，造成理论界和实践界对其在法人属性、内部权力结构、办学利润分配、出资人权利保护、权利救济途径等方面产生了争议，造成了改革推进的迟缓。

立法的目的不仅仅在于给予混合所有制高职院校以合法的“身份”，更在于通过制度的设计促进混合所有制高职院校的发展，避免因制度的漏洞引发改革的矛盾。因此，高职院校的混合所有制改革，应当在立法上将其作为单独的一类主体，通过制度设计，完善权利保护体系，保障改革的公平与效益。

（一）明确混合所有制高职院校的法人属性

目前，对于混合所有制高职院校的法人属性，学界有以下观点。一种说法认为，应将混合所有制学校列为“公办”“民办”之外的第三种办学类型。[③]另一种说法则见于2014年10月18日，在泰州举办的全国高职高专校长联席会议年会上，不少与会代表又提出将“混合所有制高职院校注册成事业单位”的建议。根据《民法总则》的规定，法人的划分标准一为营利目的，即营利性或公益性；二为利润分配，即是否分配利润的问题。因此，单纯的依据其出资来源而将混合所有制学校列为“公办”“民办”之外的第三种办学类型的说法显然不符合《民法总则》的精神。另外，对于2014年全国高职高专校长联席会议年会的代表建议，虽然反映了高职战线普遍对于高职混改的希望与隐忧，但一刀切的归为“公办”于理无据，因此也不具有参考价值。

随着社会主义市场经济改革的不断深入，原有的以“血缘”为唯一标准的法人分类逐渐被契约所代替，2017年的《民法总则》在界定事业单位的概念时，也突破了身份的牵绊，将“提供公益服务”作为事业单位法人成立的重要条件。如果说曾经给予南通理工大学重要转型动力的2010年江苏省《省政府办公厅关于进一步促进民办教育发展的意见》[④]是地方政府在体制机制改革方面进行了大胆尝试的话，2016年浙江省宁波市率先给予民办学校——荣安实验中学以民办事业单位的身份则是顺应这一改革趋势的应然举措。那么，在此趋势下，立法对混合所有制高职院校的法人类型的确定应当体现这一发展要求。

1、对于公益目的或者其他非营利目的设立的混合所有制高职院校，应当根据《民法总则》第87、88条的规定，认定为事业单位法人。首先，为缓解公益性混合所有制高职院校的办学压力，对财政税收、用房用地等事项，建议参照《民办教育促进法》对非营利性民办学校的规定给予其适当优惠。其次，对于一些关乎地方经济社会发展的重要领域或具有重大公益性质的高职混改，政府应当加大生均补助比例，降低财税比例，直到实现与公办高职院校同水平为止。

2、对于以营利为目的的混合所有制高职院校，根据《民法总则》第76条的规定，登记为企业法人。首先，立法应完善混合所有制高职院校的设立标准，放松准入制度，降低非国有资本的投资门槛。其次，应当明确由政府、企业、高校等组成办学质量评价监督机构，对混合所有制高职院校建立进行日常监督，保证教育教学在符合国家政策和职业教育规范的范围内运行。第三，立法应设置“负面清单”和信息公示制度，通过信息披露，保障受教育者的知情权。第四，对于以营利为目的的混合所有制高职院校，立法可以参照美国对营利性高校的政府资助规定，根据人才培养效果，设定学生资助分级标准，缓解学费压力。

（二）规范混合所有制高职院校的利润分配

2016年修订的《民办教育促进法》对民办学校的办学利润分配进行了规范，在严格限制非营利民办学校不得分配办学利润的同时，给予营利性民办学校在法律法规允许的范围内自主决定办学利润分配的权利。这一规定保障了投资人的营利权，极大的促进了民间资本投资教育的积极性。公办高职院校开展混合所有制改革的目的之一就是吸引社会资本，改善职业教育投入不足的困境，因此，公办高职院校的混合所有制改革也必须要解决社会资本的营利需求。

实践中，除成立时即明确社会资本不参与利润分配的非营利性混合所有制高职院校外，如何处理好国有资本保护与社会资本营利之前的矛盾是公办高职院校混合所有制改革的立法重点之一。教育的公益性不仅仅源于经济学视角的教育的正外部性特征，教育还必须承担机会平等和促进公正的社会责任。[⑤]从这个意义上说，营利性混合所有制高职院校在维护非国有资产的增值目的时，也同样负有增进社会公平的公益性使命。因此，立法对于以营利为目的的混合所有制高职院校，应当尊重出资来源的不同性质，建立区别化的利润分配机制。

1、明确国有投资不分配利润，以防止国有资产流失。混合所有制中的国有投资是高职院校的举办方根据授权将国有资本投入学校办学活动，根据“谁投资，谁拥有产权”的原则，国有投资的产权人是国家，投资产生的利润也属于国家所有。因此，对于混合所有制高职院校中的国有资产，立法应当明确不得对利润进行分配，会计年度的税后盈利以结余的方式进入学校第二年的财政收益。

2、规定非国有投资按比例分配利润，以提高社会资本投资热情。对于以营利为目的的非国有资本，立法应当明确利润分配办法，以保障投资人的合法收益。对于混合所有制高职院校的税后利润，应当允许非国有资本在国家法律法规的范围内，弥补上年度亏欠后，根据学校章程的规定提取一定比例的发展基金，然后再根据国有资本和社会资本出资比例的不同，分别计算利润所得，按比例提取办学利润。

（三）明确党委会与董事会的职责权能

鉴于立法的滞后，目前对于混合所有制高职院校的决策权属有以下观点：一种观点是根据《高等教育法》的相关规定，将混合所有制高职院校划入社会力量办学的高校范围，并参考《民办教育促进法》，认为混合所有制高职院校应由董事会享有决策权，以实现资源配置最优化[⑥]。另一种观点认为，应实行“党委领导，校长负责，董事会监督”的治理模式，党委会享有学校重大事项的决策权，而董事会对党委作出的重大事项保留审议权，通过审议在决策阶段加强监督。[⑦]

实际上，混合所有制高职院校作为国有和非国有资本共同出资举办的高职院校，不能简单的划归为由社会力量举办的民办学校。另外，通过赋予董事会监督权以保障出资人的做法，在实际操作中极有可能造成对投资人利益的损害。因为与决策权相比，监督权的行使通常针对组织利益遭受损害时，是一种事后的补偿性的权利，具有事后性、柔性的特点。如果实践中党委会做出了可能损害非国有出资人利益的决定，或非国有出资人的建议没有通过党委会决策时，董事会对自身合法权益的维护则面临困境，因此，观点二的建议在实际操作中也难以得到非国有出资人的认可。

决策机构及其权利内容是所有组织的重大事宜，对于混合所有制高职院校，既不能完全照搬公办高职院实施的党委领导下的校长负责制，也不能简单的学习民办学校的董事会决策机制。在依法治国和加强党的建设两个大背景下，立法对混合所有制高职院校的权利机制构建，既要按照深化管理体制改革的要求，理顺组织的内部管理，又要保证党对高校的领导，因此，应当进一步细分党委会与董事会的职权内容，明确职权界限。

1、坚持党委的政治领导核心地位，巩固党的领导。混合所有制高职院校作为国有资本与非国有资本混合举办的高校类型，同样担负着“培养什么人、为谁培养人”的政治使命，因此，混合所有制高职院校仍应坚持党委的政治领导核心地位。对于党委会的职权范围，立法应当突出党委对学校内部事务决策的宏观性与政策性，明确党委会应以讨论决定基本性制度和事关师生员工切身利益的重要事项为主，对学校内部运行的具体性制度则可以适度放权，做好监督。

2、明确董事会的决策机构地位，实施依法决策。混合所有制高职院校在引入非国有资本、解决公办高职院校普遍的资金不足问题外，同时也带来了非国有资本注重效益，主动参与市场竞争的活力，因此，立法在决策机构的设置上就应当更多的考虑市场经济的发展现状，将具有现代企业意义的、能够代表出资人权益的董事会作为学校的决策机构地位。在设计董事会的权限时，应当区别于党委会，建议董事会以决策制定学校内部运行的具体性事务为主，与党委会相比具有中观性。

（四）构建国有资产和非国有资产保护机制

混合所有制高职院校是高等职业教育在国家行政机制和市场机制相结合下，运用非国有资本和市场方式解决高等职业教育资源扩张投入问题，激活高等职业院校内部管理活力，提高高职院校办学水平和社会影响力的时代选择。但不同的资本来源要求混合所有制高职院校在资本管理与监督机制上，应实施区别保护。

1、明确资产评估制度，确保国有资产产权清晰。资产评估具有价值发现和价值判断的功能，在维护市场秩序、调节资产关系、保障社会稳定等方面具有不可或缺的作用。高职院校混合所有制改革应当根据《资产评估法》的相关规定，建立规范的产权结构。明确第三方资产评估制度，由具备资质的评估机构对出资各方的投资进行合理评估，特别是对学校各类资产包括固定资产、流动资产、在建工程、无形资产和对外投资等的清算与评估，对公民个人包括教职工以知识、技术和管理等要素进行投资的产权价值评估，要求做到产权明晰，资产评估价值合理，产权保护较好，做到既不会导致国有资产流失，又能调动投资者的积极性，[⑧]明确出资各方的产权界限，防止因产权不明出现国有资产流失。

2、规范资本交易程序，允许资本流动。混合所有制高职院校作为高职教育适应全面深化改革的尝试，其设立初衷既不是对部分“在死亡线上挣扎”的公办高职院校的维持，也不是借混合所有制实现国有资产的逐步“脱壳”，而是探索通过所有制的混合，实现资本的合理配置和推动高等教育优质资源的扩大，因此，应当允许非国有资产在合理条件下进行流转，并通过立法规范流转程序。非公有资本可以通过股权转让、利润分配、股份回购的方式退出，让投资者在参与混合所有制中可进可退，[⑨]使高职教育资源根据市场需求的变化在全社会自由流动，而不局限于公有或民办的所有制形式范畴，使有限的高等教育资源得到最佳的配置效果。[⑩]

（五）规范权利救济制度

“有权利必有救济”是权利的核心要素，孟子也云“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。权利体现了人的某种要求，而救济则是这种要求得以实现的手段。权利的保障必须以完备的救济制度为前提，组织内部的和谐运转也依赖于行之有效的争议解决机制。因此，公办高职院校混合所有制改革的立法，除实体性法律条款，还应当制定程序性条款，完善权利救济，实现对相关主体的权利保障。

1、当非国有资产出资人侵害国有资产出资人的合法权益，给国有资产出资人造成损失的，国有资产出资人可以书面请求混合所有制高职院校的监事机构向人民法院提起诉讼，不设监事机构的混合所有制高职院校，可以由国有资产出资人直接以自己的名义向人民法院提起诉讼。反之，当国有资产出资人侵害非国有资产出资人利益时亦可。

2、当非国有资产出资人或国有资产出资人侵害混合所有制高职院校的合法权益时，另一方可以混合所有制高职院校的名义或自己的名义，向人民法院提起诉讼。

3、当他人侵犯混合所有制高职院校合法权益，给学校造成损失的，混合所有制高职院校可以自己的名义向人民法院提起诉讼，非国有资产出资人或国有资产出资人也可以自己的名义向人民法院提起诉讼。

任何改革都是一个破旧立新的过程，发展混合所有制高职院校，不同经济主体既获得前所未有的资源整合的机会，又将面临观念碰撞、利益冲突的挑战。混合所有制高职院作为中国职业教育改革的创新之举，法律政策上需要进行突破和解决的问题也远远不止文中的这几项，还需要理论界和实践界积极探索，在依法治国的总体框架下，为形成具有中国特色的现代职教体系提供更多的模式创新。

参考文献：

[1] 秦惠民、王大泉.关于“独立学院”属性及其相关问题的思考[J].中国高教研究,2005（4）.

[2]杨红英、童 露.论混合所有制改革下的国有企业公司治理[J].宏观经济研究，2015（1）.

[3]孟源北、樊明成.发展混合所有制职业院校的若干思考[J]中国高教研究，2016（5）.

[4]童卫军、任占营.发展混合所有制职业院校的问题对策与实现形式[J]高等工程教育研究，2016（5）.

[5]史秋衡、宁顺兰．高等学校产权分析［J］．教育与经济,2002(4)．

[6]刘家枢.混合所有制——高职院校产教深度融合的路径与模式思考 [J].职教论坛,2015（4）.

[7]吴益群、范可旭.高职院校混合所有制办学改革理论研究与实践探索述评[J].教育与职业,2016（5）.

[8]王寿斌、刘慧平.混合所有制：高职改革“市场化”探索[J].教育与职业,2015（2）.

[①] 吴益群、范可旭.高职院校混合所有制办学改革理论研究与实践探索述评[J].教育与职业，2016年第9期。

[②]王寿斌、刘慧平.混合所有制：高职改革“市场化”探索[J].教育与职业，2015（2）

[③] 孟源北，樊明成.发展混合所有制职业院校的若干思考[J].中国高教研究，2016（5）

[④]《省政府办公厅关于进一步促进民办教育发展的意见》第八条规定：有国有资产参与举办的从事学历教育、学前教育、特殊教育的民办学校和从事非学历教育的民办教育培训机构，可以登记为事业单位法人。

[⑤] 秦惠民，王大泉.关于“独立学院”属性及其相关问题的思考[J].中国高教研究,2005（4）

[⑥] 具体参见刘家枢.混合所有制——高职院校产教深度融合的路径与模式思考[J].职教论坛，2015（4）.

[⑦] 具体参见童卫军，任占营.发展混合所有制职业院校的问题对策与实现形式[J].高等工程教育研究，2016（5）.

[⑧] 孟源北，樊明成.发展混合所有制职业院校的若干思考[J].中国高教研究，2016（5）.

[⑨] 杨红英，童露.论混合所有制改革下的国有企业公司治理[J].宏观经济研究，2015（1）.

[⑩] 史秋衡，宁顺兰．高等学校产权分析[J].教育与经济，2002(4)．